關(guān)于網(wǎng)絡(luò)游戲知識產(chǎn)權(quán)民事糾紛案件的審判指引(試行)｜全文發(fā)布

關(guān)于網(wǎng)絡(luò)游戲知識產(chǎn)權(quán)民事糾紛案件的審判指引(試行)｜全文發(fā)布

粵高法發(fā)〔2020〕3號

      為妥善審理涉及網(wǎng)絡(luò)游戲的知識產(chǎn)權(quán)民事糾紛案件，根據(jù)法律、法規(guī)和司法解釋有關(guān)規(guī)定，結(jié)合審判實(shí)踐，制定本指引。

一、指導(dǎo)原則

       第一條 【審判價值導(dǎo)向】審理網(wǎng)絡(luò)游戲知識產(chǎn)權(quán)案件，應(yīng)加強(qiáng)創(chuàng)新成果保護(hù)，規(guī)范市場競爭秩序，促進(jìn)網(wǎng)絡(luò)游戲產(chǎn)業(yè)健康發(fā)展，推動社會主義文化繁榮興盛，維護(hù)公序良俗和公共利益。

      第二條 【保護(hù)創(chuàng)造和運(yùn)用】審理網(wǎng)絡(luò)游戲知識產(chǎn)權(quán)案件，應(yīng)保護(hù)和促進(jìn)網(wǎng)絡(luò)游戲知識產(chǎn)權(quán)的創(chuàng)造和運(yùn)用，依法保護(hù)從事網(wǎng)絡(luò)游戲開發(fā)、運(yùn)營、服務(wù)等活動的主體的合法權(quán)益。

       從事網(wǎng)絡(luò)游戲衍生產(chǎn)業(yè)經(jīng)營活動的，應(yīng)尊重他人知識產(chǎn)權(quán)和其他在先權(quán)益，誠信經(jīng)營。衍生產(chǎn)業(yè)經(jīng)營者再創(chuàng)造的知識產(chǎn)權(quán)，依法予以保護(hù)。游戲用戶依法取得的知識產(chǎn)權(quán)等合法權(quán)益，應(yīng)予以保護(hù)。

      第三條 【公平原則】審理網(wǎng)絡(luò)游戲知識產(chǎn)權(quán)案件，應(yīng)遵循公平原則，合理確定各方當(dāng)事人的權(quán)利和義務(wù)，平衡游戲創(chuàng)作者、運(yùn)營者、服務(wù)者、衍生產(chǎn)業(yè)經(jīng)營者之間的利益，同時注意保護(hù)游戲用戶利益和社會公共利益。

       第四條 【參考行業(yè)規(guī)范和商業(yè)慣例】審理網(wǎng)絡(luò)游戲知識產(chǎn)權(quán)案件，應(yīng)尊重行業(yè)特點(diǎn)和發(fā)展規(guī)律，參考行業(yè)自律規(guī)范和商業(yè)慣例。

       第五條 【厘清法律關(guān)系、確定權(quán)益類型】審理網(wǎng)絡(luò)游戲知識產(chǎn)權(quán)案件，應(yīng)根據(jù)原告的主張和案件事實(shí)厘清民事法律關(guān)系。

       原告在案件中明確其主張保護(hù)的權(quán)益類型和具體范圍的，按照其主張，結(jié)合游戲類別、形式、內(nèi)容、運(yùn)行方式等進(jìn)行全面客觀的審查，最終依法確定具體權(quán)益性質(zhì)、基礎(chǔ)、范圍以及保護(hù)規(guī)則，不得僅因其他當(dāng)事人無異議即予以確認(rèn)。

       第六條 【保護(hù)模式】原告可以主張他人侵害網(wǎng)絡(luò)游戲整體內(nèi)容的相關(guān)權(quán)益，也可以主張他人侵害網(wǎng)絡(luò)游戲特定部分或游戲元素的相關(guān)權(quán)益。對網(wǎng)絡(luò)游戲進(jìn)行整體保護(hù)足以制止侵權(quán)行為的，可不再單獨(dú)對網(wǎng)絡(luò)游戲特定部分或游戲元素作出處理。

二、行為保全

       第七條【行為保全與管轄權(quán)異議】在當(dāng)事人申請行為保全的案件中，被申請人提出管轄權(quán)異議的，一般不影響行為保全的審查和執(zhí)行。

       第八條 【聽證程序】在裁定采取行為保全措施前，依照相關(guān)規(guī)定組織聽證的，著重圍繞申請人的請求，對是否符合行為保全的條件、擔(dān)保數(shù)額、可替代的其他保全方式等方面，聽取雙方當(dāng)事人意見。

       第九條 【全面審查事實(shí)基礎(chǔ)和法律依據(jù)】在審查行為保全申請人的請求是否具有事實(shí)基礎(chǔ)和法律依據(jù)時，除了審查請求保護(hù)的知識產(chǎn)權(quán)效力是否穩(wěn)定外，還應(yīng)審查被申請人在構(gòu)成侵權(quán)方面是否具有較大可能性。

       第十條 【緊急性以及相關(guān)損害的審查】在審查是否屬于《最高人民法院關(guān)于審查知識產(chǎn)權(quán)糾紛行為保全案件適用法律若干問題的規(guī)定》第六條規(guī)定的“情況緊急”和第七條第二項(xiàng)規(guī)定的“申請人的合法權(quán)益受到難以彌補(bǔ)的損害”時，可綜合考慮以下因素：

（1）網(wǎng)絡(luò)游戲的類型；

（2）網(wǎng)絡(luò)游戲或游戲直播、短視頻等內(nèi)容的上線時間；

（3）網(wǎng)絡(luò)游戲或游戲直播、短視頻等內(nèi)容的傳播速度和傳播范圍，包括日/周/月活躍用戶數(shù)量及其發(fā)展情況等；

（4）網(wǎng)絡(luò)游戲或游戲直播、短視頻等平臺的營利能力、市場份額及其發(fā)展情況；

（5）被訴侵權(quán)行為是否仍在持續(xù)；

（6）其他緊急情況或?qū)е码y以彌補(bǔ)損害的因素。

       在審查《最高人民法院關(guān)于審查知識產(chǎn)權(quán)糾紛行為保全案件適用法律若干問題的規(guī)定》第七條第三項(xiàng)規(guī)定的“采取行為保全措施對被申請人造成的損害”時，除考慮上述因素外，還可綜合考慮被訴侵權(quán)行為與被申請人的其他經(jīng)營活動之間的關(guān)系等因素。

       第十一條 【損害審查的比例原則】審查行為保全申請應(yīng)遵循比例原則，合理平衡申請人利益和被申請人利益。存在以下情形的，一般不宜裁定采取行為保全措施：

（1）采取行為保全措施對被申請人造成的損害明顯超過其在案件中可能承擔(dān)的民事責(zé)任的；

（2）采取行為保全措施對被申請人造成的損害明顯超過不采取行為保全措施對申請人造成的損害的；

（3）其他導(dǎo)致利益明顯失衡的情形。

        第十二條 【擔(dān)保數(shù)額的確定】申請人申請行為保全的，應(yīng)當(dāng)依法提供擔(dān)保。擔(dān)保數(shù)額可以由雙方當(dāng)事人協(xié)商確定。協(xié)商不成的，由法院根據(jù)案件具體情況依法確定。

       擔(dān)保數(shù)額應(yīng)相當(dāng)于被申請人可能因執(zhí)行行為保全措施所遭受的損失。在確定擔(dān)保數(shù)額時，應(yīng)綜合考慮以下因素：

（1）申請人訴請的賠償數(shù)額；

（2）本指引第十條第一款第一項(xiàng)至第四項(xiàng)；

（3）其他可能造成損害的因素。

        第十三條 【行為保全措施】采取的行為保全措施，應(yīng)當(dāng)與請求保護(hù)的權(quán)利范圍相適應(yīng)。

對于主張網(wǎng)絡(luò)游戲整體內(nèi)容侵權(quán)的案件，可采取的行為保全措施包括裁定被申請人立即停止提供下載、停止直播、停止運(yùn)營等；對于主張?zhí)囟ú糠只蛴螒蛟貥?gòu)成侵權(quán)的案件，可采取的行為保全措施包括裁定被申請人立即刪除或?qū)嵸|(zhì)性修改被訴侵權(quán)元素等。采取的行為保全措施，不應(yīng)影響被申請人為用戶提供退費(fèi)、查詢等相關(guān)服務(wù)。

        第十四條 【行為保全的執(zhí)行】被申請人應(yīng)及時、全面履行行為保全裁定所確定的全部義務(wù)。行為保全的執(zhí)行情況可作為相關(guān)訴訟案件判斷被申請人侵權(quán)主觀惡意的考慮因素。

       第十五條 【可替代的其他保全方式】對于暫不具備行為保全條件或?qū)Ρ簧暾埲瞬贿m宜采取行為保全措施的，可依當(dāng)事人申請對被訴侵權(quán)行為的相關(guān)收入采取凍結(jié)等財產(chǎn)保全措施，而不停止被申請人的經(jīng)營活動。

三、著作權(quán)糾紛

       第十六條 【游戲元素構(gòu)成作品的審查】審理涉及網(wǎng)絡(luò)游戲的著作權(quán)糾紛案件，原告對其游戲組成元素分別主張權(quán)利的，應(yīng)分別審查相關(guān)元素是否符合相應(yīng)作品的構(gòu)成要件。

       原告主張游戲名稱、背景介紹、技能說明、人物對話等游戲元素構(gòu)成文字作品的，應(yīng)重點(diǎn)審查相關(guān)元素的表達(dá)是否體現(xiàn)了作者個性化的取舍、選擇、安排、設(shè)計，以及能否相對完整地表達(dá)一定的信息。

       原告主張游戲標(biāo)識、界面、地圖、場景、角色形象等游戲元素構(gòu)成美術(shù)作品的，應(yīng)重點(diǎn)審查其是否具有審美意義。

       原告主張游戲背景音樂、插曲、音效、動畫等游戲元素構(gòu)成音樂作品或者以類似攝制電影的方法創(chuàng)作的作品的，應(yīng)依照相應(yīng)作品的構(gòu)成要件予以審查。

       第十七條 【游戲畫面構(gòu)成作品的審查】本指引所稱游戲畫面，是指網(wǎng)絡(luò)游戲運(yùn)行時呈現(xiàn)在終端設(shè)備的由文字、聲音、圖像、動畫等游戲元素構(gòu)成的綜合視聽表達(dá)。 運(yùn)行網(wǎng)絡(luò)游戲某一時刻所形成的靜態(tài)畫面，符合美術(shù)作品構(gòu)成要件的，應(yīng)予保護(hù)。

       運(yùn)行網(wǎng)絡(luò)游戲某一時段所形成的連續(xù)動態(tài)畫面，符合以類似攝制電影的方法創(chuàng)作的作品構(gòu)成要件的，應(yīng)予保護(hù)。

       第十八條 【游戲連續(xù)動態(tài)畫面構(gòu)成作品的審查】判斷游戲畫面是否符合以類似攝制電影的方法創(chuàng)作的作品構(gòu)成要件，一般綜合考慮以下因素：

（1）是否具有獨(dú)創(chuàng)性；

（2）是否可借助技術(shù)設(shè)備復(fù)制；

（3）是否由有伴音或無伴音的連續(xù)動態(tài)畫面構(gòu)成；

（4）因人機(jī)互動而呈現(xiàn)在游戲畫面中的視聽表達(dá)是否屬于游戲預(yù)設(shè)范圍。

       判斷游戲連續(xù)動態(tài)畫面是否具備獨(dú)創(chuàng)性，主要考慮其是否由作者獨(dú)立完成，以及是否體現(xiàn)了作者個性化的取舍、選擇、安排和設(shè)計。

        第十九條 【游戲直播畫面構(gòu)成作品的審查】直播電子競技賽事活動所形成的游戲直播畫面，符合以類似攝制電影的方法創(chuàng)作的作品構(gòu)成要件的，應(yīng)予保護(hù)。

        游戲主播個人進(jìn)行的，以自己或他人運(yùn)行游戲所形成的游戲連續(xù)動態(tài)畫面為基礎(chǔ)，伴隨主播口頭解說及其他文字、聲音、圖像、動畫等元素的直播畫面，符合以類似攝制電影的方法創(chuàng)作的作品構(gòu)成要件的，應(yīng)予保護(hù)。若直播畫面伴隨的主播口頭解說及其他元素僅系對相關(guān)游戲過程的簡單描述、評論，不宜認(rèn)定該直播畫面獨(dú)立于游戲連續(xù)動態(tài)畫面構(gòu)成新的作品。

        第二十條 【游戲用戶對游戲畫面定性的影響】若游戲畫面系游戲程序根據(jù)游戲用戶操作指令、按既定規(guī)則調(diào)用游戲開發(fā)商預(yù)先設(shè)置的游戲元素自動生成，該用戶操作行為不屬于創(chuàng)作行為，不影響對游戲畫面的定性判斷。

        若游戲?yàn)橛螒蛴脩纛A(yù)留創(chuàng)作空間并提供創(chuàng)作工具，游戲用戶在游戲預(yù)設(shè)的視聽表達(dá)范圍以外創(chuàng)作了其他表達(dá)元素，相關(guān)創(chuàng)作成果符合作品構(gòu)成要件，該游戲用戶作為相關(guān)創(chuàng)作成果的作者享有相應(yīng)著作權(quán)。

        第二十一條 【著作權(quán)權(quán)屬認(rèn)定】在無相反證據(jù)的情況下，在網(wǎng)絡(luò)游戲中署名的自然人、法人或其他組織，一般可推定為作者。

        網(wǎng)絡(luò)游戲計算機(jī)軟件著作權(quán)登記證書、研發(fā)文檔、設(shè)計底稿、取得權(quán)利的合同、符合行業(yè)慣例的權(quán)利人聲明等可以作為證明著作權(quán)權(quán)屬的初步證據(jù)。

        發(fā)行許可證等行政機(jī)關(guān)頒發(fā)的證照、平臺關(guān)于軟件開發(fā)商的標(biāo)注、游戲軟件上傳記錄等可以作為認(rèn)定著作權(quán)權(quán)屬的參考，但在無其他證據(jù)佐證的情況下，不宜單獨(dú)作為認(rèn)定權(quán)屬的依據(jù)。

        第二十二條 【侵權(quán)比對對象的確定】進(jìn)行侵權(quán)比對時，應(yīng)由原告明確請求保護(hù)作品的內(nèi)容、被訴侵權(quán)作品的內(nèi)容以及二者之間的對應(yīng)關(guān)系。同時涉及多個游戲版本或者涉及文學(xué)作品、影視作品與網(wǎng)絡(luò)游戲等多個作品的，還應(yīng)說明上述作品之間的關(guān)系。

        第二十三條 【游戲連續(xù)動態(tài)畫面實(shí)質(zhì)性相似的判斷】對于構(gòu)成以類似攝制電影的方法創(chuàng)作的作品的游戲連續(xù)動態(tài)畫面，判斷被訴侵權(quán)作品是否與其構(gòu)成實(shí)質(zhì)性相似，一般采用綜合判斷的方法，可著重從以下方面進(jìn)行審查：

（1）游戲連續(xù)動態(tài)畫面整體視聽效果；

（2）游戲故事情節(jié)的具體編排；

（3）游戲角色、技能、裝備等特定體系架構(gòu)或特殊的畫面細(xì)節(jié)設(shè)計；

（4）相同部分在原告主張權(quán)利的作品內(nèi)容中的比例和重要程度；

（5）產(chǎn)生相同表達(dá)效果是否具有合理原因。

         第二十四條 【在先作品抗辯】被告能夠舉證證明被訴侵權(quán)作品先于原告完成創(chuàng)作，或來源于其他在先作品的，可認(rèn)定其不侵權(quán)抗辯成立。

         審查判斷相關(guān)游戲內(nèi)容是否在先完成創(chuàng)作，可綜合考慮以下因素：

（1）計算機(jī)軟件著作權(quán)登記證書載明的創(chuàng)作完成時間；

（2）網(wǎng)絡(luò)游戲的版本更新記錄；

（3）網(wǎng)絡(luò)游戲客戶端安裝文件的電子簽名時間；

（4）來源于公開信息網(wǎng)絡(luò)或媒體報道的相關(guān)網(wǎng)絡(luò)游戲介紹視頻、圖文等的發(fā)布時間。

         第二十五條 【合理使用抗辯】被告主張其被訴行為構(gòu)成合理使用的，應(yīng)審查該行為是否符合著作權(quán)法第二十二條相關(guān)規(guī)定的情形。

         對于不屬于著作權(quán)法明文規(guī)定的行為是否屬于合理使用的問題，應(yīng)在促進(jìn)技術(shù)創(chuàng)新和商業(yè)發(fā)展確有必要的特殊情形下進(jìn)行個案判斷。可參考以下因素，綜合判斷該行為是否影響該作品的正常使用以及是否不合理地?fù)p害著作權(quán)人的合法利益：

（1）使用作品的目的和性質(zhì)；

（2）被使用作品的性質(zhì)；

（3）被使用部分的數(shù)量和質(zhì)量；

（4）對作品潛在市場或價值的影響。

四、商標(biāo)權(quán)與不正當(dāng)競爭糾紛

       第二十六條 【類似商品或服務(wù)的認(rèn)定】審理涉及網(wǎng)絡(luò)游戲的侵害商標(biāo)權(quán)糾紛案件，判斷是否構(gòu)成類似商品或服務(wù)，可重點(diǎn)考察消費(fèi)人群、服務(wù)方式以及產(chǎn)業(yè)上下游關(guān)系等因素。

       被告以游戲類型、風(fēng)格、運(yùn)行平臺等不同為由，主張被訴游戲與原告注冊商標(biāo)核定使用的商品或服務(wù)不屬于相同或類似類別的，一般不予支持。

        原告注冊商標(biāo)僅核定使用在《類似商品和服務(wù)區(qū)分表》第9類或第41類的情形，一般不影響對被訴游戲與涉案注冊商標(biāo)核定使用的商品或服務(wù)是否屬于相同或類似類別的判斷。

        第二十七條 【商標(biāo)不侵權(quán)抗辯】被告能證明以下情況之一的，可認(rèn)定不構(gòu)成侵害商標(biāo)權(quán)：

（1）被訴標(biāo)識屬于通用名稱；

（2）被訴標(biāo)識系出于描述、說明游戲內(nèi)容目的而進(jìn)行的合理、善意使用；

（3）被訴標(biāo)識在原告注冊商標(biāo)申請日前已先于原告使用在被訴游戲上并產(chǎn)生一定影響；

（4）原告不以使用為目的惡意注冊涉案商標(biāo)；

（5）其他不構(gòu)成侵害商標(biāo)權(quán)的情形。

        第二十八條 【反不正當(dāng)競爭法一般條款的適用規(guī)則】審理涉及網(wǎng)絡(luò)游戲的不正當(dāng)競爭糾紛案件，原告主張被告行為違反反不正當(dāng)競爭法第二條規(guī)定的，應(yīng)重點(diǎn)審查被訴行為是否違反自愿、平等、公平、誠信原則和商業(yè)道德，擾亂網(wǎng)絡(luò)游戲市場競爭秩序，使原告的合法權(quán)益受到損害。

        審查是否違反商業(yè)道德，應(yīng)以網(wǎng)絡(luò)游戲及衍生產(chǎn)業(yè)的經(jīng)營者普遍認(rèn)同和接受的商業(yè)倫理為標(biāo)準(zhǔn)，并符合反不正當(dāng)競爭法第一條規(guī)定的立法目的。確定商業(yè)道德可參考以下因素：

（1）網(wǎng)絡(luò)游戲及衍生產(chǎn)業(yè)的行業(yè)慣例；

（2）行業(yè)協(xié)會或自律組織制定的從業(yè)規(guī)范或自律公約；

（3）網(wǎng)絡(luò)游戲及衍生產(chǎn)業(yè)的技術(shù)規(guī)范；

（4）其他有參考價值的行業(yè)慣例、從業(yè)規(guī)范或自律公約。

        第二十九條 【游戲元素作為商業(yè)標(biāo)識的審查】原告主張被訴行為屬于反不正當(dāng)競爭法第六條規(guī)定的不正當(dāng)競爭行為的，應(yīng)依照相關(guān)構(gòu)成要件進(jìn)行審查。

        原告主張其網(wǎng)絡(luò)游戲的名稱屬于有一定影響的商品名稱的，應(yīng)重點(diǎn)審查該游戲名稱是否具有一定知名度，能否起到識別商品來源的作用。

        原告主張游戲圖標(biāo)、界面構(gòu)成有一定影響的包裝、裝潢的，除審查相關(guān)游戲圖標(biāo)、界面是否具有一定知名度外，還應(yīng)審查其是否作為包裝、裝潢使用，以及能否起到識別商品來源的作用。

        游戲角色、裝備、場景等游戲元素雖不屬于有一定影響的商品名稱、包裝、裝潢，但其單獨(dú)或者組合使用已具備一定知名度并起到識別商品來源作用的，如被告擅自使用與之相同或近似的標(biāo)識，足以引人誤認(rèn)為是原告網(wǎng)絡(luò)游戲或者與原告存在特定聯(lián)系的，可認(rèn)定屬于反不正當(dāng)競爭法第六條第四項(xiàng)規(guī)定的“其他混淆行為”。

         原告提交其網(wǎng)絡(luò)游戲的運(yùn)營時間、運(yùn)營規(guī)模、下載數(shù)量、獲獎情況或者廣告宣傳等證據(jù)，證明相關(guān)游戲元素為一定范圍的相關(guān)公眾所知曉并實(shí)際起到商業(yè)標(biāo)識作用的，可認(rèn)定為“有一定影響”。

         第三十條 【涉及游戲直播或錄播的不正當(dāng)競爭行為】被告未經(jīng)許可且無正當(dāng)理由，實(shí)施下列網(wǎng)絡(luò)游戲直播或錄播行為之一，損害原告合法權(quán)益、擾亂正常的競爭秩序、違背公平競爭原則和誠信原則、違反商業(yè)道德的，可認(rèn)定為反不正當(dāng)競爭法第二條規(guī)定的不正當(dāng)競爭行為：

（1）基于商業(yè)盈利目的，組織或提供網(wǎng)絡(luò)游戲直播或錄播，不當(dāng)攫取原告的競爭優(yōu)勢，影響原告交易機(jī)會和市場份額的；

（2）對原告組織的電子競技賽事進(jìn)行直播或錄播，或者對原告提供的直播節(jié)目進(jìn)行盜取轉(zhuǎn)播，侵占原告市場份額，造成原告應(yīng)得經(jīng)濟(jì)利益損失的；

（3）中斷、中止或以其他不當(dāng)方式妨礙、破壞原告游戲直播、錄播經(jīng)營活動的。

        第三十一條 【游戲主播違約跳槽行為的審查】原告主張被告通過不正當(dāng)手段引誘游戲主播違約跳槽，不當(dāng)搶奪相關(guān)市場和利益，違反反不正當(dāng)競爭法第二條規(guī)定的，應(yīng)審查相關(guān)行為是否違背了商業(yè)道德，是否具備不正當(dāng)性與可責(zé)性。

        游戲主播以自身知識和技能優(yōu)勢為其他平臺獲取市場競爭優(yōu)勢，未違背商業(yè)道德，未擾亂市場競爭秩序的，一般不構(gòu)成不正當(dāng)競爭行為。主播違反競業(yè)禁止協(xié)議或相關(guān)獨(dú)家、排他直播協(xié)議的，依照協(xié)議約定承擔(dān)相應(yīng)違約責(zé)任。

五、民事責(zé)任

        第三十二條 【侵權(quán)責(zé)任的認(rèn)定】在審查認(rèn)定被告的侵權(quán)責(zé)任時，應(yīng)結(jié)合被告在涉案游戲的開發(fā)、運(yùn)營、推廣等環(huán)節(jié)的具體行為，判斷其是否直接實(shí)施侵權(quán)行為。

        被告未直接實(shí)施被訴侵權(quán)行為的，應(yīng)審查被告對被訴侵權(quán)行為是否具有主觀過錯，綜合認(rèn)定被告應(yīng)否承擔(dān)相應(yīng)侵權(quán)責(zé)任。

        第三十三條 【網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的民事責(zé)任】被告僅提供被訴侵權(quán)信息的存儲、搜索或者鏈接等網(wǎng)絡(luò)技術(shù)服務(wù)，未從服務(wù)對象侵權(quán)行為中直接獲得經(jīng)濟(jì)利益，且接到權(quán)利人通知后及時采取刪除、屏蔽、斷開鏈接等必要措施的，一般不承擔(dān)侵權(quán)損害賠償責(zé)任；網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者接到權(quán)利人通知后未及時采取必要措施的，應(yīng)就損害的擴(kuò)大部分承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。

        侵權(quán)責(zé)任法第三十六條第二款規(guī)定的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者接到通知后應(yīng)采取的措施包括但不限于刪除、屏蔽、斷開鏈接。審查認(rèn)定被告是否采取了必要措施時，應(yīng)遵循審慎、合理的原則，結(jié)合權(quán)利的性質(zhì)、侵權(quán)的具體情形、被告提供的網(wǎng)絡(luò)技術(shù)服務(wù)的特點(diǎn)綜合判斷。

         第三十四條 【網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者“明知”或“應(yīng)知”審查】對于網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者明知或應(yīng)知被訴侵權(quán)信息侵犯他人權(quán)利的，可根據(jù)案件情況認(rèn)定其應(yīng)否承擔(dān)相應(yīng)侵權(quán)責(zé)任。

         對于前款規(guī)定的“明知或應(yīng)知”情形，可結(jié)合當(dāng)前技術(shù)條件，綜合考慮以下因素審查判斷：

（1）侵權(quán)事實(shí)是否明顯；

（2）被告是否對被訴侵權(quán)信息進(jìn)行選擇、編輯、修改和推薦；

（3）被告是否從服務(wù)對象侵權(quán)行為中直接獲得經(jīng)濟(jì)利益；

（4）被告管理信息的能力以及是否采取了預(yù)防侵權(quán)的合理措施；

（5）原告是否發(fā)出了準(zhǔn)確表述侵權(quán)行為或足以定位侵權(quán)信息的合格通知；

（6）其他相關(guān)因素。

         第三十五條 【停止侵權(quán)的具體方式】認(rèn)定被告應(yīng)承擔(dān)的民事責(zé)任時，應(yīng)遵循民事責(zé)任與損害后果相適應(yīng)原則。

         被告構(gòu)成知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)或不正當(dāng)競爭，原告請求停止運(yùn)營被訴侵權(quán)游戲，被告抗辯可采取整改等其他停止侵權(quán)方式的，可綜合考慮以下因素確定停止侵權(quán)的具體方式：

（1）被訴游戲與原告游戲在題材、內(nèi)容、目標(biāo)人群等方面的可替代程度；

（2）被訴游戲的整改難度和效果；

（3）其他相關(guān)因素。

         第三十六條 【先行判決】對案情較為復(fù)雜、案件標(biāo)的額較高、審理周期可能較長的網(wǎng)絡(luò)游戲知識產(chǎn)權(quán)案件，可對侵權(quán)事實(shí)是否成立先行作出判決。

         第三十七條 【證據(jù)披露與舉證妨礙】原告有證據(jù)證明網(wǎng)絡(luò)游戲開發(fā)商、運(yùn)營商、平臺商等被告或支付平臺、第三方服務(wù)平臺等案外人持有確定賠償數(shù)額的關(guān)鍵性證據(jù)的，可以請求法院責(zé)令證據(jù)持有人提交該證據(jù)。

         證據(jù)披露申請人應(yīng)明確前款規(guī)定的主體掌握的相關(guān)證據(jù)的形式和范圍。法院經(jīng)審查認(rèn)為該申請符合相關(guān)性、必要性的，可責(zé)令前款規(guī)定的主體在合理期限內(nèi)提交相應(yīng)證據(jù)。相關(guān)主體不得以涉及商業(yè)秘密為由拒絕提交。

         被告掌握與案件損害賠償相關(guān)的證據(jù)，經(jīng)法院責(zé)令提交而無正當(dāng)理由拒不提交相應(yīng)證據(jù)，構(gòu)成舉證妨礙的，可根據(jù)原告的主張和提交的證據(jù)確定賠償數(shù)額。

         第三十八條 【確定損害賠償數(shù)額的參考因素】原告請求保護(hù)的權(quán)利客體的知名度及影響力、原告游戲的下載數(shù)量、充值流水、玩家人數(shù)、市場份額的減少情況、利潤的損失情況、侵權(quán)行為持續(xù)時間、同類型游戲的平均利潤率、游戲軟件的開發(fā)成本等，可作為確定原告因被侵權(quán)所受到的實(shí)際損失的參考因素。

         被訴游戲的下載數(shù)量、充值流水、玩家人數(shù)、實(shí)際退費(fèi)情況、侵權(quán)行為持續(xù)時間、同類型游戲的平均利潤率、被訴侵權(quán)元素對被訴游戲獲取利潤的貢獻(xiàn)程度等，可作為確定被告因侵權(quán)所獲得的利益的參考因素。

         游戲開發(fā)、運(yùn)營、直播等領(lǐng)域的相關(guān)權(quán)利轉(zhuǎn)讓費(fèi)用或者授權(quán)許可使用費(fèi)用等，可以作為確定賠償數(shù)額的參考因素。

         第三十九條 【直播侵權(quán)案件賠償?shù)膮⒖家蛩亍课唇?jīng)許可直播游戲構(gòu)成侵權(quán)的，直播規(guī)模及獲利、直播持續(xù)時間、被直播游戲的類型及知名度，以及相同類型、相近知名度的其他在先游戲直播授權(quán)許可費(fèi)用等，可作為確定賠償數(shù)額的參考因素。

         確定游戲直播侵權(quán)案件的賠償數(shù)額時，應(yīng)根據(jù)游戲類型、直播行為特點(diǎn)綜合考慮原告涉案權(quán)益以外的因素在被告獲利中的貢獻(xiàn)，不宜直接按照全部直播獲利確定賠償數(shù)額。

         第四十條 【懲罰性賠償】在確定涉及網(wǎng)絡(luò)游戲的侵權(quán)損害賠償數(shù)額時，以補(bǔ)償權(quán)利人損失為原則，但對于惡意侵犯他人知識產(chǎn)權(quán)且情節(jié)嚴(yán)重的，可以考慮根據(jù)實(shí)際損失、侵權(quán)獲利、權(quán)利交易費(fèi)用計算所得數(shù)額的合理倍數(shù)等方式確定賠償數(shù)額。